Co gdyby Polska Caracale kupowała od Kanadyjczyków na podstawie przepisów CETA?

Głośno dziś o nieudanej transakcji związanej z dostarczeniem polskiej armii śmigłowców typu Caracal przez francusko-niemiecką firmę Airbus.

Z drugiej strony, media trzeszczą w szwach (z wyjątkiem tych, które głośno milczą) od doniesień o intencji akceptacji przez polski parlament międzynarodowej umowy handlowej pomiędzy UE a Kanadą znaną pod akronimem CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement).

Poniższy artykuł będzie mieć wymiar praktyczny. Zastanowię się w nim, jak wyglądałaby sytuacja Polski, gdyby polski rząd helikoptery kupował nie od Europejczyków, a od Kanadyjczyków, a kontrakt zrywał nie dziś, tylko po skutecznym wejściu w życie przepisów umowy CETA.

Zgodnie z obecnym stanem prawnym, sposób rozstrzygnięcia sporu na linii Airbus-rząd polski zależeć będzie od konstrukcji przepisów umowy zawartej pomiędzy stronami. Jeśli strony nie stwierdziły inaczej, to spory rozstrzygane są przed sądem kraju strony pozwanej, czyli przed polskim sądem.

Art. 35 prawa prywatnego międzynarodowego stanowi, że „odpowiedzialność cywilna za działania i zaniechania organów wykonujących w danym państwie władzę publiczną podlega prawu tego państwa”. Z reguły jednak umowa przewiduje zapis o możliwości wskazania trybu polubownego zamknięcia sporu, którym jest rozstrzygnięcie go np. przed międzynarodowym sądem arbitrażowym w miejscu wskazanym w umowie (np. Paryż, Londyn, Wiedeń). W takim przypadku strony mają możliwość ustalenia państwa, którego przepisy prawa będą brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sporów, czy przyjęcia odpowiednich procedur w rozstrzyganiu sporu, powołują także swoich przedstawicieli. Ponadto, polskie prawo przewiduje środki odwoławcze od wyroków sądów arbitrażowych przed polskimi sądami powszechnymi (np. sądowa odmowa wykonalności wyroku w przypadku możliwości naruszenia ważnego interesu społecznego, czy też możliwość złożenia przed sądem powszechnym skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego). W związku z powyższym, transakcje zawierane na dostawę sprzętu do Polski na koniec dnia trafią do rozpatrzenia przed polski sąd, a przynajmniej istnieje taka teoretyczna możliwość.

Postawmy kluczowe tu pytanie raz jeszcze. Jak wyglądałaby sytuacja Polski, gdyby polski rząd helikoptery kupował nie od Francuzów, a od Kanadyjczyków, a kontrakt zrywał nie dziś, tylko po skutecznym wejściu w życie przepisów umowy CETA? Odpowiedź brzmi: zupełnie inaczej.

Kwestie takie jak miejsce rozstrzygania sporu, jurysdykcja prawna, czy skład osobowy sądu, zgodnie z przepisami umowy CETA rozstrzygane będą poza Polską. Spór rozstrzygany będzie przed tzw. Trybunałem [Arbitrażowym]. Trybunał ów składać się będzie z 15 członków, po pięciu z powoływanych przez UE i Kanadę oraz 5 powoływanych przez państwa trzecie (nr przepisu CETA: 8.27.5.). Owa piętnastka powołana ma być przez instytucję zwaną Komitetem Wspólnym CETA (8.27.2.), w której decydujący głos będą mieli Minister Handlu Kanady i jego odpowiednik po stronie UE (a więc przedstawiciel Komisji Europejskiej) (26.1.1.). Państwom narodowym i ich rządom nie będzie przysługiwać żaden tryb wpłynięcia na decyzję w zakresie powołania tej, czy innej osoby na stanowisko arbitra, a tym bardziej na wyznaczenie tego, czy innego arbitra do reprezentowania UE, czy państwa członkowskiego w danym sporze.

To od ustaleń arbitrów zależeć będzie miejsce, w którym odbędzie się arbitraż. Przewidziano w tym celu trzy możliwości – Ottawę lub Brukselę, w zależności od lokalizacji pozwanego rządu, względnie stolicę któregoś z państw członkowskich UE, o ile to jego dotyczył będzie spór (załącznik do umowy CETA nr 29A.27). Za sekretariat Trybunału służyć będzie sekretariat ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes 8.27.16.), międzynarodowego sądu arbitrażowego będącego agendą Banku Światowego. Procedury tej instytucji mają być wiążące dla uczestników postępowania arbitrażowego odbywającego się w ramach CETA, jeśli strony nie postanowią inaczej (8.23.2.).

Postępowanie w ramach CETA będzie mieć charakter dwuinstancyjny (8.28.). W każdym przypadku dążyć się będzie do maksymalnego skrócenia trwania arbitrażu, docelowo z chęcią rozstrzygnięcia sporu na jednym posiedzeniu, a w przypadku spraw o wyjątkowej komplikacji, w trakcie dwóch posiedzeń (załącznik 29A.28), w każdym razie w okresie nieprzekraczającym 24 miesięcy od daty wniesienia skargi (8.39.7.).

W razie zaistnienia ważnych przesłanek, stronom przysługuje możliwość odwołania się do Trybunału Apelacyjnego, którego członkowie powoływani są bezpośrednio przez Komitet Wspólny CETA (8.28.3), a więc to samo ciało, które powołuje sędziów pierwszej instancji. Orzeczenia Trybunału Apelacyjnego uznaje się za ostateczne, o ile sprawa nie została odesłana do ponownego rozpatrzenia przez Trybunał (8.28.9.). Rozprawy zarówno przed trybunałem pierwszej, jak i drugiej instancji są jawne, otwarte dla opinii publicznej (8.36.5.).

Kim będą arbitrzy powołani do trybunałów arbitrażowych CETA? W samej umowie wielokrotnie podkreśla się wagę doświadczenia zawodowego i wysokich kwalifikacji kandydatów do objęcia stanowiska arbitra. Nie może to dziwić. Obydwie strony umowy zainteresowane będą w tym, by zatrudnić jako swoich reprezentantów prawników zwiększających dzięki swemu doświadczeniu i kompetencjom szanse na wygraną w kolejnych posiedzeniach Trybunału arbitrażowego.

Tak się jednak składa, że najbardziej doświadczonymi i uznawanymi za najbardziej biegłych w sztuce rozstrzygania sporów międzynarodowych specjalistami są prawnicy zatrudnieni w kilkunastu, najwyżej kilkudziesięciu międzynarodowych korporacjach prawniczych specjalizujących się w prawie międzynarodowym. Korporacje te koncentrują się w kilku krajach Europy Zachodniej i Ameryki Północnej. Żadnej tego typu liczącej się organizacji nie ma w Europie Środkowej. Każda z owych korporacji posiada od jednego do kilku specjalistów delegowanych do reprezentowania klientów przed trybunałami arbitrażowymi.

Oznacza to, że większa część procesów arbitrażowych, dotyczących z osobna często dziesiątek, jeśli nie setek milionów dolarów, a rocznie miliardów dolarów, rozstrzyganych jest przy udziale wąskiej grupy liczącej nie więcej niż kilkudziesięciu prawników.

Jaka jest skala dominacji największych graczy na rynku przeciwrządowych pozwów? Z raportu Profiting from Injustice wydanego przez Corporate Europe Observatory and the Transnational Institute (Bruksela/Amsterdam 2012 – https://corporateeurope.org/sites/default/files/publications/profiting-from-injustice.pdf) wynika, że do 2011r. na 450 spraw tego typu zarejestrowanych przez ICSID 130 spraw rozpatrywanych było przez jedną z trzech wiodących korporacji prawniczych (Freshfields Bruckhaus Deringer (UK), White & Case (US) oraz King & Spalding (US)), łącznie w samym tylko 2011r. dotyczących kwoty ok. 4 mld USD. Ponadto, do 2012r. spośród wszystkich znanych autorom sporów arbitrażowych na linii inwestor-rząd, 55% rozstrzyganych było przy udziale grupy 15 arbitrów (powtórzę: piętnastu ludzi) reprezentujących największe korporacje prawnicze.

Ta sama piętnastka rozstrzygała 12 z 16 międzynarodowych sporów dotyczących pozwów na kwoty wyższe niż 4 mld USD. To prawdopodobnie prawnicy z jej grona w pierwszej kolejności otrzymają propozycję współtworzenia Trybunału [Arbitrażowego] CETA.

Korporacje prawnicze specjalizujące się w tematyce międzynarodowej przeżywają w ostatnich latach rozkwit. Ilość procesów wytaczanych przez firmy rządom państw rośnie z roku na rok (od 1972r. do 1996r. – 40 spraw zarejestrowanych w ICSID, w samym tylko 2015r. – 53 sprawy), a sprzyjają temu zjawisku wszelkie kryzysy o charakterze gospodarczym, czy politycznym. Aby takie zjawiska dały się eksploatować, potrzebna jest podstawa prawna w postaci właśnie umowy handlowej zawierającej odpowiednik klauzuli ISDS (czyli Investor-state dispute settlement/ Rozstrzydanie sporów na linii inwestor-państwo).

Z chwilą podpisania międzypaństwowej umowy handlowej zawierającej podobną klauzulę, pozywanie rządu przez korporacje i rozstrzyganie sporu ponad lokalną jurysdykcją sądową staje się możliwe. Rząd pozwać można w zasadzie o wszystko, co w opinii „inwestora” może mieć negatywny wpływ na oczekiwane w przyszłości zyski. Rząd można pozwać o podniesienie płacy minimalnej. O ograniczenie stosowania GMO. O zaostrzenie norm emisyjnych w zakresie emisji spalin samochodowych czy pyłów przemysłowych. O uchwalenie nowej ordynacji podatkowej. O zakaz stosowania pigułek wczesnoporonnych przez nastolatki, etc. Ba, można pozwać państwo za zyski niezrealizowane w wyniku wybuchu wojny domowej, na co zdecydowała się austriacka firma Strabag pozywając w 2015 r. Libię (nr sprawy ARB(AF)/15/1).

Z czasem ryzyko wniesienia pozwu potrafi sparaliżować prace legislacyjne. Jak stwierdził były kanadyjski urzędnik rządowy w kontekście umowy NAFTA (https://www.thenation.com/article/right-and-us-trade-law-invalidating-20th-century/): “widziałem listy z nowojorskich i waszyngtońskich firm prawniczych przychodzące do kanadyjskiego rządu, w kwestiach dotyczących praktycznie każdej regulacji środowiskowej w okresie ostatnich pięciu lat. Dotyczyły chemikaliów czyszczących, farmaceutyków, pestycydów, prawa patentowego. Praktycznie każda nowa inicjatywa była [ich] celem i większość z nich nigdy nie ujrzała światła dziennego”.

Wróćmy do helikopterów. CETA dałaby prawny oręż korporacji Airbus do pozwania polskiego rządu z pominięciem jurysdykcji polskiego sądu (swoją drogą, Polska nie miałaby możliwości pozwania Airbusa). Sprawa warta kilkanaście miliardów zł byłaby wysłuchana w trakcie jednej sesji, bez udziału przedstawicieli powołanych przez polskie władze, bez wpływu polskich władz na miejsce rozpoznania sprawy, a także bez wpływu na procedurę jej rozpoznania. Polskę w tym sporze reprezentowałby jednoosobowo, powołany (przez przedstawiciela Komisji Europejskiej) w tym celu obcokrajowiec (najprawdopodobniej) żyjący na co dzień z pracy w korporacji, źródło prestiżu i sukcesu której wypływa i wypływać będzie w przyszłości przede wszystkim z kontaktów z międzynarodowymi korporacjami. Podobnie z instancją apelacyjną, której arbitrzy powoływani są w podobny sposób i rekrutować się będą z tych samych gremiów, co arbitrzy instancji niższej. Do zadań polskiego rządu należeć będzie co najwyżej trzymanie kciuków i, kiedy to konieczne, wypłacenie odszkodowania z odsetkami oraz opłacenie kosztów procesu.

Czy wszystko to zmniejszyłoby nasze szanse na korzystny wynik arbitrażu w sporze z dostawcą helikopterów? Logika nakazuje stwierdzić, że nie ma przesłanek, by stwierdzić to jednoznacznie. Praktyka jednak zdaje się podpowiadać co innego. Rzecz w tym, że inwestorzy z Kanady i Meksyku pozywali rząd amerykański 18 razy w trybie przepisów umowy NAFTA i, jak dotąd, nie wygrali ani jednego procesu (dane Departamentu Stanu USA – http://www.state.gov/s/l/c3741.htm).

Nie jest to rzecz jasna jakakolwiek przesłanka, która mogłaby definitywnie dowodzić uprzedzenia sądów arbitrażowych względem tej, czy innej strony. Nie może być natomiast wątpliwości, co do tego, że tryb postępowania wskazany przez umowę CETA odebrałby Polsce jako stronie możliwość realnego wpływu na toczące się postępowanie i uczyniłoby z naszego państwa petenta czekającego przed drzwiami gabinetu jednego z zachodnich speców od międzynarodowego prawa. Co więcej, Polska prawdopodobnie musiałaby to czynić znacznie częściej, niż jej partnerzy. Jak wynika ze statystyk ICSID, od momentu wprowadzenia w życie umowy NAFTA, rząd USA pozwany był przed ten sąd arbitrażowy 6 razy, rząd Kanady 9 razy, a rząd Meksyku 18 razy (choć nie wszystkie pozwy wynikały z NAFTA).

W związku z powyższym niezrozumiałe są enuncjacje kolejnych członków rządu z P. Premier na czele, z których wynika, że CETA nie będzie stanowić ograniczenia polskiej suwerenności. Jeśli bowiem marginalizacja polskiego sądownictwa, a z nim prokuratury i de facto parlamentu nie jest ograniczeniem suwerenności, to co nim jest?

Jako bezpodstawne należy także uznać twierdzenia, że rząd „będzie negocjować” „korzystne dla Polski zapisy” w CETA, albo „udział Polaka” w Trybunale Arbitrażowym, względnie „tymczasowe” obowiązywanie przepisów umowy. Na żadną z tych kwestii rząd w Warszawie nie ma najmniejszego wpływu i nie miał go mieć. Nie w tym celu przez kilka lat bez udziału polskiego rządu negocjowano w ukryciu warunki umowy, a następnie z sukcesem zakończono negocjacje, żeby teraz polska premier miała „wyrażać swoją opinię”. Warto pamiętać, że dopiero decyzją Komisji Europejskiej ostatnich tygodni, zdecydowano się udzielić parlamentom krajów członkowskich głosu w sprawie CETA. Pierwotnie zatwierdzenie umowy miało mieć miejsce na poziomie Parlamentu Europejskiego.

Ta sytuacja to chichot losu, bo PiS, konsekwentnie prowadząc swoją politykę uległości względem USA, musi dokument podpisać. Tym samym jednak pogrzebie w głębokim dole wiarygodność głoszonych przez siebie haseł o państwie prawa, budowie silnych instytucji demokratycznych i, a jakże, o suwerenności. Straci polityczną wiarygodność, a dla partii lansującej się na ideowość to droga do politycznego grobu. [A kogo to obchodzi? – admin]

Politycy PiS z jakiegoś powodu wierzą chyba, że takie działanie zjedna im przychylność nowej administracji Białego Domu i zaimpregnuje ją na myśl o kolejnym resecie w stosunkach z Rosją, względnie zmniejszy jej presję na realizację żydowskich roszczeń majątkowych. Nie wiem, skąd miałoby wypływać źródło takiej wiary. Ja w każdym razie jej nie podzielam.

Wstyd to powiedzieć, ale dziś nadzieję na utrzymanie resztek polskiej autonomii gospodarczej nie w polskim patriotycznym rządzie należy pokładać (swoją drogą, czy mamy jeszcze Prezydenta?), nawet nie w Orbanie, tylko w maleńkiej i tak żałośnie nic nieznaczącej belgijskiej Walonii.

Link do umowy:
(http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdf)
(http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX:52016PC0444 )

Ksawery Jankowski
http://www.pch24.pl

Reklamy

Skomentuj

Wprowadź swoje dane lub kliknij jedną z tych ikon, aby się zalogować:

Logo WordPress.com

Komentujesz korzystając z konta WordPress.com. Wyloguj / Zmień )

Zdjęcie z Twittera

Komentujesz korzystając z konta Twitter. Wyloguj / Zmień )

Zdjęcie na Facebooku

Komentujesz korzystając z konta Facebook. Wyloguj / Zmień )

Zdjęcie na Google+

Komentujesz korzystając z konta Google+. Wyloguj / Zmień )

Connecting to %s